Julkiset hankinnat maailmanpolitiikan näyttämöllä

Julkisilta hankkijoilta eivät todellakaan työt ole loppumassa, sen verran tiiviiseen tahtiin säädetään uusia hankintoihin liittyviä velvoitteita. Tuorein säädöksistä on julkisten hankintojen vastavuoroisuusasetus [1], joka tulee voimaan elokuun lopussa. Venäjän vastaiset, erityisesti julkisiin hankintoihin liittyvät, uudet pakotteet tulivat voimaan huhtikuussa [2]. Vireillä on lisäksi sisämarkkinoita vääristäviä julkisia tukia koskeva EU-asetusehdotus [3], taloudelliselta pakottamiselta suojaava EU-asetusehdotus [4] sekä kansalliset hankintalain muutosehdotukset [5].

Kaikissa uusissa säännöksissä on merkittäviä hankintoihin liittyviä uusia velvoitteita. Tällä hetkellä ajankohtaisimmat uudet säännökset liittyvät pakotteisiin ja vastavuoroisuusasetukseen.

Julkisiin hankintoihin liittyvät pakotesäännökset

Julkisissa hankinnoissakin tulee noudattaa soveltuvia pakotteita. Pakotteista säädetään muun muassa EU:n henkilöpakoteasetuksessa [6] ja sektoripakoteasetuksessa [7]. Kansallisesti pakotteista säädetään pakotelaissa (659/1967). Velvoitteiden noudattamatta jättäminen on säädetty rangaistavaksi rikoslain 46 luvun mukaisena säännöstelyrikoksena. Sektoripakoteasetukseen lisättiin huhtikuussa uusi 5 k artikla, jossa kielletään hankintadirektiivien soveltamisalaan kuuluvien hankintasopimusten tekeminen ja täytäntöönpanon jatkaminen, jos hankintasopimuksen toisena osapuolena on Venäjän kansalainen, Venäjälle sijoittautunut oikeushenkilö tai taho, josta Venäjän kansalainen, Venäjälle sijoittautunut luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö omistaa yli puolet taikka joka toimii edellä mainittujen puolesta. Kielto koskee myös alihankkijoita, tavarantoimittajia ja voimavarayksiköitä, joilla on yli kymmenen prosentin osuus hankintasopimuksen arvosta. Kansallinen toimivaltainen viranomainen voi myöntää poikkeuksen kiellon noudattamisesta.

Kielto tehdä uusia hankintasopimuksia venäläistaustaisten tahojen kanssa tuli voimaan 9.4.2022. Kielto jatkaa olemassa olevien hankintasopimusten täytäntöönpanoa tulee voimaan 10.10.2022. Hankintayksiköillä on siten vielä muutama kuukausi aikaa tutkia sopimuskumppaneidensa taustoja ja harkita sopimusten kohtaloa. Hansel on ratkaissut sopimustoimittajien taustojen tutkimisen vaatimalla toimittajilta vakuutuksen siitä, etteivät pakotteet koske toimittajaa tai sen vastuuhenkilöitä, omistajia tai alihankkijoita. Tilasimme lisäksi Asiakastiedolta selvityksen siitä, onko sopimustoimittajiemme vastuuhenkilöissä tai edunsaajissa pakotelistoilla olevia henkilöitä. Uusien puitekilpailutusten tarjousten ja dynaamisten hankintajärjestelmien osallistumishakemusten yhteydessä yritysten on annettava vakuutus siitä, etteivät pakotteet koske sitä. Uusiin sopimuksiin on lisäksi otettu pakotteita koskevia sopimusehtoja. Tulemme vielä loppukesän aikana vaatimaan toimittajilta uudet vakuutukset sekä todennäköisesti tilaamme myös uuden selvityksen ulkopuoliselta palveluntarjoajalta.

Keskeinen haaste 5 k artiklan soveltamisessa liittyy tiedonsaantiin. Kattavaa, keskitettyä tietoa yritysten taustahenkilöiden, omistajien ja alihankkijoiden kansalaisuudesta ei ole olemassa, joten selvitykset ovat erittäin työläitä toimittajille ja Hanselille. Pyrimme kuitenkin helpottamaan asiakkaidemme työtä emmekä näe, että yhteishankintasopimuksia käyttävien asiakkaiden olisi tarpeen tehdä vastaavia selvityksiä samoista toimittajista. Keskitetty kansallinen palvelu pakotteiden selvittämiseksi vähentäisi hankintayksiköiden nyt tekemää päällekkäistä työtä.

”Keskitetty palvelu pakotteiden selvittämiseksi vähentäisi hankintayksiköiden päällekkäistä työtä."

Pakoteasetukseen sisältyy lisäksi paljon tulkintaongelmia. Komissio on pyrkinyt vastailemaan joihinkin kysymyksiin kysymys-vastausasiakirjassaan [8]. Monet kysymykset ovat kuitenkin vielä vastausta vailla. Lisäksi epäselvyyttä aiheuttaa se, että hankintalain poissulkuperusteet eivät ole sopusoinnussa pakoteasetusten velvoitteiden kanssa. Hankintalaissa ei myöskään säädetä hankintasopimusten päättämisestä pakotteiden vuoksi. Hankintalakia olisikin hyvä päivittää pakotteiden soveltamisen helpottamiseksi ja tehostamiseksi. Havaintomme on myös, että toimittajien tietoisuus pakotteiden soveltamisesta yrityksen taustahenkilöihin, omistajiin, alihankkijoihin ja tavarantoimittajiin ei aina ole ollut riittävällä tasolla. Yritysten tietoisuutta tulisi lisätä pakotteiden soveltamisen tehostamiseksi.

Pakotteiden soveltaminen on tärkeää Ukrainan tilanteen helpottamiseksi. Ylimääräistä ja päällekkäistä työtä kannattaa kuitenkin välttää, joten yritämme tehdä selvitykset omalta osaltamme mahdollisimman tehokkaasti. Pyrimme myös keskitetysti seuraamaan pakotteiden soveltamiseen liittyviä tulkintoja sekä mahdollisten uusien pakotteiden voimaantuloa.

Julkisten hankintojen vastavuoroisuusasetus (IPI)

Julkisten hankintojen vastavuoroisuusasetuksen mukaan Euroopan komissio voi aloittaa tutkinnan, jos jokin EU- tai ETA-alueen ulkopuolinen maa harjoittaa julkisissa hankinnoissaan EU:n yrityksiä syrjiviä toimia. Jos tutkinnan ja konsultaatioiden perusteella ei päästä tyydyttävään ratkaisuun, komissio voi antaa täytäntöönpanosäädöksen, jossa määrätään EU:n hankintayksiköt soveltamaan IPI-toimenpiteitä. Tällaisia toimenpiteitä ovat a) pisteiden oikaisu, eli syrjiviä toimia harjoittavasta maasta tulevien tarjousten pistemäärän huonontaminen tarjousten vertailussa ja b) kyseisestä maasta tulevien tarjousten sulkeminen tarjouskilpailusta. Hankintasopimuksiin on lisäksi otettava ehto, jossa kielletään teettämästä yli 50 prosenttia alihankintoja IPI-toimenpiteen kohteena olevassa maassa sekä toimittamasta kyseisestä maasta tavaroita tai palveluja, joiden arvo on yli 50 prosenttia sopimuksen arvosta. Sopimuksiin on lisäksi otettava sopimussakko velvoitteiden rikkomisen seuraamukseksi.

IPI-toimenpidettä on sovellettava tavara- ja palveluhankintoihin, joiden arvo on yli viisi miljoonaa euroa sekä rakennusurakoihin, joiden arvo on yli 15 miljoonaa euroa. Toimenpidettä on kuitenkin sovellettava myös dynaamisten hankintajärjestelmien sisäisiin hankintoihin, jotka ylittävät EU-kynnysarvon (tavaroissa ja palveluissa 140.000 tai 215.000 euroa). Puitejärjestelyjen sisäisissä hankinnoissa IPI-toimenpidettä ei tarvitse soveltaa, jos sitä on sovellettu puitejärjestelyä kilpailutettaessa. Puitejärjestelyn sisäisiin, EU-kynnysarvon ylittäviin hankintasopimuksiin, on kuitenkin otettava IPI-maasta tulevia alihankintoja, tavarantoimituksia ja palvelujen tuottamista rajoittava ehto.

Luonnollisten henkilöiden alkuperä määräytyy kansalaisuuden tai oleskeluoikeuden perusteella. Yritysten alkuperä määräytyy perustamispaikan tai liiketoiminnan harjoittamispaikan perusteella taikka omistuksen, rahoituksen tai oikeushenkilön sääntöjen perusteella määräysvaltaa käyttävien henkilöiden alkuperän mukaan. Palvelujen alkuperä määräytyy palvelujen suorittamispaikan mukaan ja tavaroiden alkuperä määräytyy tullikoodeksin mukaan. Tavaroiden ja palvelujen alkuperän osoittamiseksi voidaan vaatia näyttöä, kuten tavaroiden alkuperätodistuksia.

Komissio ei ole vielä aloittanut syrjiviä toimia koskevia tutkintoja. Kun sellaiset aloitetaan, hankintayksiköiden ja toimittajien on viimeistään valmistauduttava asetuksen soveltamiseen. Erityisen työlästä tulee olemaan näytön vaatiminen ja esittäminen sekä tavaroiden alkuperän tutkiminen it-laitehankinnoissa, globaaleissa toimitusketjuissa tuotettujen tuotteiden hankinnoissa sekä hankinnoissa, joissa toimitetaan lukuisa määrä erilaisia EU-alueen ulkopuolella tehtyjä tuotteita (esimerkiksi rakennus-, toimisto- ja terveydenhoitotarvikkeet). Käsittämätöntä on se, että dynaamisen hankintajärjestelmän ja puitejärjestelyjen sisäisissä tavara- ja palveluhankinnoissa asetuksen soveltamisen kynnysarvo on parikymmentä kertaa alhaisempi kuin muissa hankintasopimuksissa.

Asetuksen soveltaminen saattaa nostaa hankintahintoja, jos edullisia tarjouksia joudutaan sulkemaan tarjouskilpailusta. Jos IPI-maista tuleviin tarjouksiin sovelletaan tarjousten vertailussa isoa (jopa 100 prosentin) pisteoikaisua, muut tarjouskilpailuun osallistuvat tarjoajat saavat merkittävän hintaedun. Asetuksen virheellisestä soveltamisesta voivat valittaa kansallisen julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän mukaisesti ”talouden toimijat, joiden edun mukaista on tai on ollut saada tietty tämän asetuksen soveltamisalaan kuuluva sopimus”. Epäselväksi jää se, onko valitusoikeus vain EU-alueelta tulevalla tarjoajalla, jonka mielestä IPI-toimenpidettä ei ole sovellettu kilpailijaan oikein, vai myös syrjiviä toimia harjoittavasta maasta tulevalla tarjoajalla, jonka mielestä IPI-toimenpidettä ei olisi tullut soveltaa sen tarjoukseen. Tämä laajentaisi periaatteellisesti ongelmallisella tavalla valitusoikeuden toimijoille, jotka tulevat maista, jotka eivät ole GPA-sopimuksen sopijapuolia tai joiden kanssa EU:lla ei ole julkisia hankintoja koskevaa kauppasopimusta, ja joille siis EU:n julkisten hankintojen markkinoita ei ole edes avattu.  

”Päästäisiinkö tärkeisiin päämääriin tehokkaammin muilla kauppapoliittisilla keinoilla?”

Tiedossa on siis lisää mutkia kilpailutuksiin. Poukkoillen uudistuvan hankintalain tunteminen ei riitä, vaan hankintayksiköiden on tunnettava myös oikeuskäytäntöön perustuvat soveltamisohjeet sekä EU:n suoraan sovellettavat asetukset. Monimutkainen ja vaikea sääntely lisää hankintayksiköiden hallinnollista taakkaa ja yritysten työtä, mikä voi olla omiaan heikentämään julkisten hankintojen houkuttelevuutta. Sääntelyn mutkikkuus ja soveltamisvirheisiin liittyvät taloudelliset riskit kannustavat toisaalta hankintayksiköitä keskittämään hankintatoimea ammattilaisille, joilla on soveltamiseen liittyvää osaamista sekä mahdollisuus seurata sääntöjen kehittymistä.

Molempien säännösehdotusten tarkoitukset ovat hyviä. Mielessä risteilee kuitenkin kysymyksiä siitä, onko päämäärien kannalta todellakin tehokkainta velvoittaa EU:n sadattuhannet hankintayksiköt monimutkaisiin toimenpiteisiin julkisten hankintojen kilpailutuksissa vai päästäisiinkö tavoitteisiin muilla kauppapoliittisilla keinoilla tai EU:ssa keskitetysti hoidetuilla tavoilla?  Hansel on kannattanut sääntelyn keventämistä velvoitteita ja turhia muotomääräyksiä karsimalla, nopeampia oikeudenkäyntejä sekä joustavampia tulkintoja. Kehitys on kuitenkin ollut päinvastainen.